파산을 신청할 때 많이 오해하는 것 중에 하나 바로 파산을 신청하면 모든 재산을 잃어 버린다고 생각하는 것이다. 가장 많이 사용하는 Chapter 7 파산의 경우 채무자 (debtor)의 재산으로 채무를 변제하고 남는 채무를 청산해 주는 것은 사실이다. 하지만, 채무자의 모든 재산을 포기해야 하는 것은 아니다.
그렇다면, 파산을 신청해도 지킬 수 있는 재산은 무엇인가? 재산을 지키기 위해서 합법적으로 사용할 수 있는 방법은 무엇인가?
첫째, 파산을 할 때 재산을 지켜 준다고 잘못 알고 있는 것들도 많다. 예를 들어, 상속계획의 일환으로 리빙트러스트를 많이 작성하는데, 리빙트러스트는 채무문제가 생기거나 파산을 하게 되었을 때, 도움이 되지 않는다. 왜냐하면, 리빙트러스트는 기본적으로 언제든지 그 설립자 (settlor)가 취소할 수 있는 것이므로 자기가 직접 가지고 있는 것과 마찬가지이기 때문이다. 따라서, 리빙트러스트에 재산을 넣는다고 하여 파산할 때 그 안에 있는 재산을 지킬 수 있는 것은 아니다.
비슷하게 배우자에게 재산을 이전한다고 하여 파산을 할 때 지킬 수 있는 것은 아니다. 예를 들어, 비지니스를 남편이 할 때 아내 이름으로 집이나 다른 재산을 이전하면 나중에 남편에게 채무 문제가 생겨도 아내 이름으로 되어 있는 재산은 문제가 없다고 생각하는 것이다. 하지만, 이 것은 사실이 아니다. 왜냐하면, 결혼해 있는 동안에 비지니스를 하면서 발생한 채무는 부부 공동의 책임 (community debt)이므로 아내 이름으로 되어 있는 재산도 채무 변제에 사용되어야 하기 때문이다.
둘째, 파산을 신청하면 채무자의 모든 재산을 포기해야 하는 것은 아니다. 파산법에서 정해 놓은 면제 재산 (exempt asset)은 보호할 수 있다. 파산법에서는 각 주 (state) 별로 면제 재산의 범위를 정하도록 하고 있다. 예를 들어, 캘리포니아에서 파산하는 경우 캘리포니아법에서 정해 놓은 면제 재산에 포함된 재산은 파산을 하더라도 지킬 수 있는 것이다. 그렇다고, 자기에게 유리한 주를 선택해 파산을 신청할 수 있는 것은 아니다. 최근 180일 가운데 91일 이상 거주한 곳에서만 파산을 신청할 수 있기 때문이다.
캘리포니아법에서 정한 면제 재산은 범위가 좁은 편이다. 예를 들어, 신청인이 살고 있는 집의 에쿼티 (equity)는 최대 175,000불까지만 보호를 해 준다. 반면, 401(k) 같은 은퇴플랜은 금액에 상관없이 파산을 신청해도 지킬 수 있다. 따라서, 파산을 신청하기 전에 보호 받을 수 있는 재산으로 바꾸는 것도 전문가와 상의해 보아야 한다 (bankruptcy exemption planning이라고 함).
마지막으로, 파산에서 재산을 지키는 가장 확실한 방법은 자산보호 (asset protection) 계획을 미리 수립하는 것이다. 위에서 살펴본 면제 재산으로 미리 바꾸는 것도 좋은 방법이다. 아울러 자산보호트러스트 (asset protection trust)나 다른 장치들도 사용할 수 있다. 다만, 파산 신청 2년 이내에 재산을 이전하면 사기성 양도 (fraudulent transfer)가 적용되어 무효화될 수 있다.
요약하자면, 파산을 신청한다고 모든 재산을 포기해야 하는 것은 아니다. 면제 재산은 파산을 하더라도 지킬 수 있다. 하지만, 캘리포니아의 경우 그 면제 재산의 범위가 매우 제한적이다. 미리 전문가와 상의해 자산보호 계획을 수립해야 하는 이유가 여기에 있다.